实务中,许多单位以员工不胜任工作辞退员工存在很多误区,单位领导主观上或者拍脑门就认定员工不符合岗位要求后,就直接予以辞退,如果没有履行相关程序,往往会被认定为违法解除。
一、不胜任解除的法律依据
根据《劳动合同法》第四十条的规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
根据法律规定,单位需要以员工不胜任工作解除,需要首先证明员工不胜任工作,其次对员工进行培训或者调岗后需要再次证明员工不胜任工作,履行完支付代通知金或者提前一个月书面通知义务后才能行使解除权。
二、如何定义不胜任工作
《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)第二十六条的规定:“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。
根据以上规定,单位在对员工设定考核标准时应当符合实际情形,不得随意增加员工负担,导致不具有合理性,或者设定一个员工永远无法达到的考核目标,即使员工被考核后没有达到既定的标准,也不能认定为不胜任工作。
三、不胜任工作解除的步骤
根据《劳动合同法》第四十条的规定,单位以员工不胜任解除劳动合同需要完成以下几个法定步骤:员工不能胜任工作→培训/调岗→员工仍不能胜任工作→提前一个月通知/支付一个月工资的代通知金→通知工会→解除劳动合同。
(1)设定合理的考核目标,对员工工作进行考核,根据考核结果判断员工是否胜任或者不胜任工作,接着对员工进行调岗或者培训,这里调岗与培训可以二选一。
(2)而这里的调岗是法律赋予单位单方强制性调岗权,无需双方协商一致,并且调岗的同时可以附带进行降薪,但是调岗降薪也需要具有合理性,一般是从技能要求高的岗位往技能要求低的岗位调整,但是不能调整到与原来工作岗位内容完全不相关的岗位,或者断崖式调岗与具有侮辱性的进行调岗,以上调岗都不具有合理性。
(3)单位培训内容应当有助于员工提升工作能力的培训内容,不能随意安排培训内容,并且应当按照逻辑时间顺序进行,不能先培训后证明其不胜任工作,其次应当保存单位培训的记录,比如员工签字确认的培训签到表、会议纪要等。
(4)培训或者调岗完毕后,再次回到第一步,需要再次对员工进行考核,同样需要设定合理的考核目标,如果是调岗,则考核目标应当与新岗位一致,如果是培训,考核目标应当与原来岗位一致,不得随意提高定额标准,导致考核目标不具有合理性,再次考核后,如果员工仍不能胜任工作,这时单位方能行使解除权。
四、不胜任工作单位解除成本
(1)代通知金
根据《劳动合同法》第四十条的规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。
完成以上步骤后,员工符合解除条件后,单位需要提前30天书面通知员工或者不履行通知义务,支付一个月工资标准的代通知金,但是一般建议支付代通知金,因为如果履行通知义务后,员工出现《劳动合同法》42条规定的五种情形,即使前面条件全部完成,也是不能依据该条来辞退员工。
所以一般建议单位快刀斩乱麻,支付代通知金后,立即辞退,以绝后患...
(2)经济补偿金
因为《劳动合同法》40条三款情形规定的都是劳动者无过错,单位单方解除的情形,有的人会产生疑问,为什么员工“不胜任工作”不属于员工过错?对的,《劳动合同法》就是这样认定的“不胜任工作”只是员工自己自身能力不行,并非等同于《劳动合同法》三十九条规定的员工因自身原因故意犯错,所以前者单位辞退是需要支付经济补偿金的,而后者单位辞退,是无需支付经济补偿金的。