面对哪些侵害可以正当防卫？七问“正当防卫”认定新规

新京报讯（记者 王俊）近年来，“于欢案”“昆山龙哥案” “福州赵宇案”“涞源反杀案”等涉正当防卫案件引发广泛关注。此前被称为“沉睡条款”的正当防卫制度也逐渐被激活。

今天（9月3日），《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对正当防卫、防卫过当和特殊防卫的具体适用做出明确要求。

只有面对生命危险时才能正当防卫吗？防卫时造成侵害人死亡怎么办？面对一群不法侵害人是否只能对主要侵害人实施防卫？正当防卫“松绑”是否会被滥用？

一问：面对哪些侵害可以实施正当防卫？

——侵犯生命健康、人身自由、公私财产以及非法入侵住宅

正当防卫的起因是存在不法侵害，什么是不法侵害？

《指导意见》第五条对不法侵害作出详细规定：不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为；既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。

对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。

二问：如何界定不法侵害“正在进行”？

——按社会公众一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人

正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始，尚未结束。

关于时间条件的判断，《指导意见》第六条强调，对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

最高法研究室主任姜启波表示，办案中要把防卫人当普通人，不能强人所难。实践中，个别案件的处理结果与社会公众的认知出现较大偏差，很大程度上是由于办案人员脱离防卫场景进行事后评判，而没有充分考虑防卫人面对不法侵害时的特殊紧迫情境和紧张心理。这就势必导致对正当防卫的认定过于严苛，甚至脱离实际。

姜启波解释，必须坚持一般人的立场作事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，坚持综合判断原则，不能对防卫人过于严苛，不能强人所难，更不能做“事后诸葛亮”。

三问：防卫时造成侵害人死亡怎么办？

——针对严重暴力行为可实施特殊防卫，致侵害人死亡不负刑责

面对杀人、强奸、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪行为，刑法有特殊防卫的规定。此前，检察机关办理的昆山“龙哥”案、河北涞源反杀案等都是依法适用特殊防卫作出处理。

此次《指导意见》对如何准确认定特殊防卫作了进一步细化规定。

对于 “行凶”这一司法实践中的认定难点，《指导意见》强调了两方面的判断因素：一是使用致命性凶器；二是对他人人身安全造成现实、严重、紧迫的危险。

对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”，不是指向具体的罪名，而是指具体的犯罪手段。《指导意见》指出，在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。

实施特殊防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

最高检法律政策研究室副主任劳东燕表示，考虑到这些犯罪都严重威胁人身安全，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握实行防卫行为的强度。如果规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身合法权益。

四问：如何认定正当防卫是否“过当”？

——立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众一般认知作出判断

与正当防卫相比，防卫过当只是突破了限度条件，即“明显超过必要限度，造成重大损害”。为统一法律适用，《指导意见》明确：认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。

判断是否“明显超过必要限度”，《指导意见》指出，要立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断；“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。

最高法解释，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。

五问：是否只能针对直接侵害人实施防卫？

——防卫对象包括现场组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人

面对一群不法侵害人，实施共同侵害，作为防卫人，是否只能对主要侵害人进行反击，此前，一直存在争议。

姜启波表示，正当防卫是“正对不正”，必须针对不法侵害人进行。但是，不能狭隘地将不法侵害人理解为直接实施不法侵害的人，而是也包括在现场的组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人。

不法侵害人是未成年人怎么办？《指导意见》规定，明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

六问：发生争执后还手是“正当防卫”吗？

——先动手一方手段明显过激，或对方努力避免仍继续侵害，还击一方一般应认定为防卫行为

因现实中，防卫行为与斗殴有具有外观上的相似性，《指导意见》要求通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。

七问：正当防卫“松绑”是否会被滥用？

——“松绑”在法治框架内进行，要防止从一个极端走向另一个极端

正当防卫“松绑”、鼓励正当防卫是否会导致逞凶斗狠、防卫权滥用？

《指导意见》在强调维护公民正当防卫权利的基础上，也强调要防止权利滥用，对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。

《指导意见》第十条要求，防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为，对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。

不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。

姜启波表示，针对当前司法实践对正当防卫的适用“畏手畏脚”的现状，为正当防卫适当“松绑”、鼓励见义勇为、依法保护公民的正当防卫权利是完全必要的。但也必须注意和强调，“松绑”必须在法治框架内进行，要切实防止从一个极端走向另一个极端，把防卫过当认定为正当防卫，甚至把不具有防卫因素的故意犯罪认定为正当防卫或者防卫过当。

背景：2019年涉正当防卫不捕不诉案同比大幅增长

正当防卫是法律赋予公民的权利，是与不法行为作斗争的重要法律武器。但实践中，对正当防卫制度的适用仍趋保守。法律中关于正当防卫的条款此前也被称为“沉睡条款”。

近年来，“于欢案”“昆山龙哥案”“福州赵宇案”“涞源反杀案”等涉正当防卫案件引发广泛关注。伴随着这些案件的出现，“正当防卫”也逐渐被激活。

根据最高检12309公开网文书统计，2017年1月至2020年4月，全国检察机关办理涉正当防卫案件中，认定正当防卫不批捕352件、不起诉392件。根据案件趋势，2019年不批捕件数和人数同比增长105.4%；不起诉件数和人数同比增长分别为107.9%、110%。

最高检法律政策研究室副主任劳东燕表示，涉正当防卫不捕不诉案件同比大幅增长的背后，充分体现了正当防卫理念的重塑，推动公平正义以人民群众看得见、听得懂的方式加以实现，也使得“法不能向不法让步”的理念日益深入人心。

新京报记者 王俊

编辑 陈思 校对 卢茜

来源：新京报